احکام اقاله

---

اقاله از لوازم عقود لازم می‌باشد و در همه عقود می‌توان از آن استفاده کرد، در زیر به شرایط و استنادات آن اشاره می‌کنیم.

۱ - تعریف اقاله

---

هنگامی که دو طرف برای برآوردن نیازها و تأمین منافع خود با یکدیگر عقدی را منعقد می‌سازند، این عقد و پیمان از آثار شرعی برخوردار می‌شود و برابر با قاعده و اصل اوّلی در عقود پابرجا و وفای به آن ضروری خواهد شد، زیرا هرکدام از دو طرف عقد به هنگام بستن عقد منظور و هدفی را دنبال می‌کرده‌اند که برای برآورده شدن آن به انعقاد عقد روی آورده‌اند؛ این هدف و حق نباید ضایع گردد. حال اگر هرکدام پس از انعقاد عقد دریابند که به هدف مورد نظر خود دست نمی‌یابند و یا به هر دلیلی از انعقاد عقد پشیمان شوند، آن گاه نیز با توافق یکدیگر عقد را می‌توانند برهم بزنند. به گفته دیگر، همان گونه که اراده دو طرف در پدید آمدن عقد تأثیر می‌گذارد و بی این دو اراده عقدی برقرار نخواهد شد، همین دو اراده نیز در سرنوشت عقد تأثیر می‌گذارد؛ پابرجا بودن و یا از میان رفتن عقد، بنابر اراده دو طرف است. پس اگر به انحلال و زوال عقد و آثار آن تصمیم بگیرند، عقد از بین می‌رود و در پی آن، آثار عقد نیز زایل می‌گردد؛ به این عمل حقوقی (اقاله) یا (تفاسخ) گویند.

۲ - نصوص معتبر مشروعیت اقاله

---

از آن‌جا که دلیل معتبری برای بطلان عقد با اقاله و بازگشت هریک از عوضین به مالکیت مالکان اوّلیه آن نیاز است، اقاله را عملی خلاف قاعده برشمرده‌اند، زیرا حکم لزوم عقد با تنها رضایت دهی و توافق متعاقدان به فسخ و تفاسخ عقد‌ به‌طور قهری از بین نمی‌رود و می‌بایست دلیلی معتبر برخیزد تا بطلان عقد با اقاله به اثبات رسد. در مشروعیت اقاله نیز هرگز نباید تردید کرد، زیرا نصوص معتبری بر مشروعیت اقاله تأکید می‌کند؛ خبر ابن‌حمزه:
(أیما عبد أقال مسلماً فی البیع أقال الله عثرته یوم القیامة.)
که مانند چنین روایتی در میان اهل سنت به روایت ابوهریره از پیامبر وجود دارد. نیز خبر سماعة بن مهران و مرسل جعفری از شمار نصوصی است که بدان‌ها بر مشروعیت اقاله می‌توان استناد کرد.

۳ - دو نکته مهم درباره اقاله

---

در این نوشتار، بنابر فقه تطبیقی به دو نکته مهم درباره اقاله، نگاهی افکنده شده و دیدگاه مکاتب فقهی در آن باره بررسی شده است:
۱. عقد بودن و یا فسخ عقد بودن اقاله.
۲. جواز شرط در ضمن عقد بر دادن و ستاندن بیش از پرداختی هنگام معامله و بر دیگر شروط، آن گاه که اقاله را عقد بشمریم.
تأثیرگذاری نوسان‌های شدید اقتصادی در بازار و کاهش روزافزون ارزش پول از شمار عواملی است که ضرورت توجه به این دو نکته و دیگر نکات درباره اقاله را برمی‌انگیزد. برای نمونه: دو فردی که هرکدام هدف ویژه‌ای را دنبال می‌کنند و در پی به دست آوردن سود بیشتری، با یکدیگر به دادوستد می‌پردازند تا از رهگذر آن به مقصود خود برسند، اگر دریابند که به خواسته خود نمی‌رسند و تصورشان پنداری باطل بوده است و آن گاه با توافق یکدیگر عقد به وجود آمده را نافرجام گذارند و خویشتن را از بند آن برهانند، سپس خریدار ارزش پول دادوستد شده را کاهش یافته ببیند، چنان که نتواند حتی همان مال را بخرد، آیا جبران چنین خسارتی را می‌تواند درخواست کند؟ آیا خریدار افزون بر پول پرداختی با گذاردن شرطی در ضمن اقاله، جبران خسارتش را می‌تواند خواهان شود؟ نیز اگر فروشنده برای پاره‌ای از خدمات انجام شده بر روی مال دادوستد شده مبلغی را درخواست کند و با گذاشتن شرطی در ضمن اقاله، برای جبران خسارت، پرداخت افزون بر مال به خود را خواهان شود، آیا چنین شرط‌هایی رواست و یا آن‌که باطل بوده و به بطلان اقاله می‌انجامد؟

۴ - اقاله در لغت

---

لغویان و در پی آنان فقیهان، در این‌که واژه (اقاله) از ریشه (قول) و یا (قیل) گرفته شده، اختلاف دارند. آن گاه هرکدام بر پذیره خود دلیلی آورده‌اند:
۱. گروهی از لغویان، واژه اقاله را از ریشه (ق و ل) می‌دانند و همزه آن را برای سلب یاد می‌کنند. بنابراین، (أقال)، یعنی: (أزال القول؛ بیع نخستین را از بین برد و زایل کرد)، مانند: (أشکاه) که (أزال شکایتَهُ) معنی می‌شود.
۲. گروه دیگر که افزون‌ترند، واژه اقاله را از ریشه (قول) مشتق شده می‌دانند و یا از (قَال) ی ثلاثی و یا از (أقال) ی رباعی و اجوف یایی. این گروه از لغویان و فقیهان در ردّ پذیره گروه نخست می‌گویند:
نخست آن‌که در صحاح گفته شده: (قِلتُه البیع (مکسور الفاء) و أقلتُه؛ بیع را فسخ کردم و فسخ می‌کنم)، (استقاله: طلب الیه أن یقیله)، (تقایل البیعان) و (أقال الله عثرتک وأقالکها) که بنابرآن عین الفعل (أقاله) حرفِ (یا) خواهد بود. برای همین، صاحب صحاح اقاله را در ماده (قیل) برشمرده است.
دو دیگر: در مجموع اللغة و دیگر کتاب‌های لغت، چون: القاموس والمصباح نیز اقاله برگرفته شده از ریشه (قیل)، یاد می‌شود. برای همین، گفته می‌شود: (قاله البیع قیلاً و إقالةً؛ او بیع را فسخ کرد.) سرانجام ابن‌منظور نیز اقاله را مشتق از (قیل) برمی‌شمرد و آن را در ضمن ماده (قیل) برمی‌رسد.
با این همه، گویا این بحث لغوی چندان ثمره‌ای نداشته باشد و البته از آن‌جا که بیش‌تر فقیهان از قول دوم پیروی کرده‌اند و همواره در کتاب‌های خود بر قول اوّل خرده گرفته‌اند ـ بی آن‌که پیروان این قول را یاد کنند ـ این قول را باید برگزید.

۵ - اصطلاح و کاربرد اقاله

---

اصطلاح اقاله، برای رفع عقد لازم و ازاله آن یاد می‌شود. بنابراین، اقاله از ویژگی‌های عقود لازم است و عقود لازم را می‌توان اقاله کرد؛ درست همانند خیارات که بر عقود لازم عارض می‌شود. به گفته دیگر، اقاله رضایت دهی دو طرف عقد بر فسخ آن است و به گفته دقیق‌تر:
تراضی طرفین بر رفع عقد و از بین بردن آثار آن.

۶ - مقایسه اقاله و حقّ فسخ

---

اقاله را با حقّ فسخ یکسان و مترادف نباید پنداشت، زیرا به کارگیری حقّ فسخ یک‌سویه است و تنها دارنده آن، می‌تواند آن را به کار بندد ـ هرچند طرف دیگر ناراضی باشد، امّا در اقاله دو طرف عقد برای فسخ معامله، با یکدیگر باید توافق کنند و به آن رضایت دهند. از سوی دیگر، اقاله با نبود هیچ خیار و حقّ فسخی به کار بسته می‌شود و در واقع، مستقیل (خواهان اقاله) حقّ خیار نباید داشته باشد، زیرا اگر وی خیاری می‌داشت، دیگر به اقاله معامله نیازمند نبود و خیار خود را به کار می‌گرفت.
و سرانجام باید گفت: برخلاف حقّ فسخ و خیارات که نیازمند سبب قانونی (شرعی) و یا قراردادی است، اقاله به سبب ویژه‌ای نیاز ندارد و هرگاه دو طرف، بر نقض و ازاله معامله رضایت دهند، معامله و قرارداد نیز از بین می‌رود و پایان می‌پذیرد.
با این همه تفاوت، این دو در جهتی اشتراک دارند: در هر دو، معامله از هنگام اقاله و اعمال خیار پایان می‌پذیرد و از بین می‌رود، نه آن‌که معامله از اصل باطل گردد؛ هر دو به ارث می‌رسند، چون هر دو حق هستند.

۷ - بررسی ماهیت اقاله

---

فقیهان در ماهیت و چیستی اقاله اختلاف دارند: آیا اقاله بیع است، یا فسخ شمرده می‌شود و یا آن‌که سخن را درباره آن باید گستراند؟

۷.۱ - دیدگاه فقیهان مالکی

فقیهان مالکی اقاله را بیع می‌شمرند و احکام بیع را در اقاله نیز جاری می‌دانند. این دسته از فقیهان در سه مورد اقاله را بیع نپذیرفته‌اند:
الف. طعامی که پیش از گرفته شدن اقاله شود، مشروط به آن‌که معقود علیه در شهر محل اقاله موجود باشد و بر ثمن بیع نخستین، چیزی افزوده نگردد. در این صورت، اقاله فسخ است، نه بیع.
ب. اقاله شفعه .
ج. اقاله پس از بیع مرابحه .
مالکیان، مگر در این سه مورد که اقاله را فسخ می‌دانند، دیگر موارد اقاله را همانند دیگر بیع‌ها برمی‌شمرند.

۷.۱.۱ - دلایل مالکیان

یادکرد دلیل‌های مالکیان:
۱. مالکیان در توجیه ادعای خود به دلایلی عقلی استناد کرده‌اند که به شرح زیر است:
الف. اقاله، یعنی رضایت‌دهی دو طرف به تبادل و مبادله یک مال با مال دیگر که این همانند بیع و بلکه بیع خواهد بود و فرد باید به معانی و قصد افراد توجه کند، نه به تنها الفاظ. نهایت این‌که در اقاله چیزی درباره ثمن و پول گفته نمی‌شود و درباره آن سکوت می‌شود، زیرا دو طرف بدان علم دارند ـ چنان‌که در بیع تولیت و شفعه نیز چنین است.
ب. اقاله با از بین رفتن بیع باطل می‌گردد و با معیوب بودن آن پس گرفته می‌شود و شفیع نیز حقّ شفعه‌اش را در آن دوباره می‌طلبد ـ این احکام در بیع نیز جاری است.
ج. در اقاله، مبیع به همان صورتی که نخستین بار بایع فروخته دوباره به مالک خود باز می‌گردد. بنابراین، همان گونه که دادن مبیع از سوی بایع مبیع به شمار می‌آید، دادن و بازگشت مبیع بدو نیز باید بیع باشد.
د. اقاله عبارت است از: رضایت دهی دو طرف به نقل و انتقال ملک به عوض (معلوم) پس از این جهت، اقاله را بیع باید دانست. فقیهان ظاهری نیز همانند مالکیان اقاله را بیع جدیدی برمی‌شمرند.

۷.۲ - دیدگاه امامیه، شافعیه، حنبلیه و زیدیه

فقیهان امامیه ، شافعیه ، حنبلیه و زیدیه ، اقاله را فسخ می‌دانند، امّا در این‌که اقاله در آینده. تأثیر می‌گذارد یا در گذشته نیز تأثیر دارد، اختلاف کرده‌اند؛ گروهی چون حنبلیان و (زُقَر) از حنفیان معتقدند که اقاله در گذشته اثر می‌گذارد و عقد را از آغاز بی اثر می‌سازد و دیگران معتقدند که از هنگام اقاله عقد از بین می‌رود و نسبت به آینده کارایی نخواهد داشت، نه آن‌که از آغاز بی اثر شود.

۷.۲.۱ - دلایل

دلایلی که برمی‌شمرند، چنین است:
۱. لفظ اقاله، فسخ و رفع معنی می‌شود و حقیقت در این معنی و وضع شده برای آن است، زیرا در این معنی به کار می‌رود، از جمله:
اللهم أقلنی عثرتی.
لغزش‌های مرا ببخش و از بین ببر.
و در حدیث آمده:
(مَن أقال مُسلماً، أقال الله عثرته یوم القیامه)؛
هرکس (بیع) مسلمانی را اقاله کند، خداوند در روز قیامت لغزش‌های او را از بین می‌برد و رفع می‌کند.
که منظور از رفع همان فسخ است…
۲. اقاله، حتی بی بیان کردن و یادآوری ثمن نیز صحیح خواهد بود، در حالی که عقد بیع تا ثمن و پول آن دانسته نشود، صحیح نخواهد بود. به همین دلیل، فسخ بودن اقاله ترجیح دارد…
۳. از ابن‌منذر آورده‌اند که او گفته:
اجماع بر این است که می‌توان پیش از قبض مبیع آن را اقاله کرد و اگر چنین باشد، اقاله را نمی‌توان بیع دانست، زیرا از بیع طعام پیش از قبض آن نهی شده است.
۴. اگر اقاله بیع باشد، باید بتوان به شرط کاستی و فزونی ثمن و به وعده و یا بی وعده بودن ثمن اقاله را برقرار ساخت؛ در حالی که در اقاله چنین شروطی را نمی‌توان گذارد و صحیح نیست که خود گویای بیع نبودن اقاله است.
۵. فقیهان، بر اقاله عقد سلم اجماع دارند که نشان می‌دهد: اقاله بیع نیست، زیرا اگر اقاله بیع باشد به اجماع فقیهان باید اقاله سلم صحیح نباشد ـ چون در بیع سلم فروش مال پیش از قبض آن جایز نیست.
۶. امامیه اجماع دارند که اگر فردی دو برده را بخرد و یکی از آن دو بمیرد سپس معامله اقاله شود، اقاله صحیح است، امّا اگر اقاله را بیع بدانیم، این بیع صحیح نیست، زیرا بیع مرده به همراه زنده صحیح نخواهد بود.

۷.۳ - اختلاف حنفیان

در این‌باره، حنفیان با یکدیگر اختلاف نظر دارند:
الف. ابوحنیفه معتقد است اقاله نسبت به دو طرف عقد، فسخ است و در حقّ دیگران، بیع شمرده می‌شود.
ب. ابویوسف، اقاله را نسبت به دو طرف و دیگران بیع جدیدی می‌داند، بدین گونه که اقاله مگر در مورد اقاله فروش عقار (زمین) که همواره و در همه حال بیع است، پیش از قبض مبیع، فسخِ عقد است و پس از آن در حکم بیع شمرده می‌شود، زیرا فروش زمین پیش و پس از قبض آن جایز است.
ج. محمد بن حسن حنفی ، اقاله را فسخ می‌داند و تنها در صورتی که اقاله را فسخ بتوان شمرد، از ضرورت اقاله بیع می‌گوید.

۷.۳.۱ - دلایل فقهای مذکور

این دسته از فقیهان، برای اثبات و توجیه ادعای خود می‌گویند:
از آن‌جا که اقاله مال، به ایجاب و قبول است و در برابر عوض، مالی داده می‌شود، بیع شمرده می‌شود؛ آن هم در حقّ دیگران و نه در حقّ دو طرف ـ تا بدین وسیله حقّ ثالث حفظ گردد و ساقط شود، زیرا دو طرف فقط در مورد حقّ خود می‌توانند تصمیم بگیرند، نه این‌که حقّ دیگری را نیز بتوانند ساقط کنند.

۸ - فایده و آثار حقوقی بحث

---

انتخاب و برگزیدن یکی از این نظریه‌های یاد شده، نه تنها جنبه علمی دارد که آثار حقوقی مهمی نیز بر آن بار می‌شود، چنان که خواهیم گستراند:
۱. اگر اقاله را فسخ بدانیم، نه خیاری چون خیار مجلس در آن جاری خواهد شد و نه حقّ شفعه در آن ثابت می‌شود، امّا اگر اقاله را بیع بدانیم، هم خیار بر آن عارض می‌گردد و هم حقّ شفعه در آن ثابت می‌شود.
۲. بنابر این‌که اقاله بیع است، در صورت اقاله عقود ربوی، تقابض (دادوستد) باید در مجلس صورت گیرد وگرنه (در صورت فسخ بودن اقاله) تقابض در مجلس لزومی ندارد.
۳. در صورت فسخ بودن اقاله، عقد سلم را پیش از قبض مبیع می‌توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله بیع باشد، عقد سلم را نمی‌توان پیش از قبض مبیع اقاله کرد.
۴. اگر اقاله فسخ باشد پس از تلف مبیع، بیع را می‌توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله بیع دانسته شود، بیع نخستین را نمی‌توان اقاله کرد و چنانچه اقاله گردد، مثل یا قیمت مبیع باید داده شود.
۵. اگر مقداری از مبیع تلف شود، در صورت فسخ بودن اقاله بقیه مبیع را می‌توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله بیع دانسته شود، نمی‌توان آن را نسبت به بقیه مبیع اعمال کرد.
۶. اگر اقاله را بیع بدانیم، در صورتی که پس از اقاله، مبیع در تصرف مشتری باشد و پیش از تسلیم او تلف شود، بیع فسخ می‌شود، امّا بیع اصلی همچنان به حال خود می‌ماند و صحیح است. حال اگر اقاله را فسخ بدانیم، در این صورت مشتری ضامن خواهد بود.
۷. اگر دو طرف معامله آن را اقاله کنند، امّا مبیع همچنان در تصرف مشتری بماند، در صورتی که اقاله را فسخ بدانیم، بایع در مبیع می‌تواند تصرف کند و اگر اقاله را بیع بدانیم، بایع در مبیع نمی‌تواند تصرفی کند.
۸. اگر پس از اقاله مبیع در دست مشتری باشد و در دست او معیوب گردد، چنانچه اقاله فسخ دانسته شود، مشتری باید ارش را بپردازد و اگر اقاله بیع باشد، بایع (مُقیل) نمی‌تواند ارش بخواهد و باید معامله را فسخ کند و مال خود را بگیرد و یا باید معامله را فسخ نکند و تصرف مشتری را درست و روا بداند.
۹. اگر مشتری پس از اقاله از مبیع استفاده بَرَد، در صورتی که اقاله فسخ دانسته شود، مشتری باید اجرت را به بایع بپردازد؛ حال اگر اقاله بیع باشد، مشتری اجرتی نخواهد پرداخت.
۱۰. اگر بایع بداند که مشتری عیبی به مبیع وارد کرده و آن را معیوب ساخته است، بنابر فسخ بودن اقاله، بایع حقّ رد مبیع را ندارد، امّا بنابر بیع بودن اقاله، مشتری (در معامله جدید) حقّ ردّ مبیع را ندارد.
۱۱. نویسنده کتاب المغنی، در بخش (التفلیس) آن چنین بیان کرده است:
اگر اقاله را فسخ بدانیم، مشروط بیع، مانند: معلوم و معین بودن موضوع اقاله و قدرت بر تسلیم در آن شرط نیست، ولی در صورتی که اقاله را بیع بدانیم، این شروط باید در آن باشد.
۱۲. چنانچه اقاله بیع باشد، اگر پس از ندای جمعه اقاله‌ای انجام شود صحیح نیست، امّا اگر اقاله فسخ باشد و پس از ندای جمعه اعمال شود، صحیح است.
۱۳. اگر مبیع نمای منفصلی داشته باشد و دو طرف پس از به وجود آمدن این نما، عقد را اقاله کنند، چنانچه اقاله را بیع بدانیم، بی هیچ اختلافی نمای منفصل، پیرو مال به بایع فروخته نمی‌شود، امّا اگر اقاله را فسخ بدانیم، نمای منفصل از آنِ مشتری خواهد بود.
۱۴. اگر اقاله را فسخ بدانیم، تنها به بهای اوّل صحیح است و نمی‌توان بر عوضین چیزی را افزود و یا از آن کاست و یا حتی آن را تغییر داد، زیرا اقاله فسخ است و فسخ یعنی رفع عقد که در این صورت، دو عوض همان گونه که منتقل می‌شود، باید بازگردد. ولی اگر اقاله را بیع بدانیم، اختلاف شده است که آیا می‌توان بر دو عوض چیزی را افزود و یا از آن کاست؛ برخی این مهم را صحیح دانسته‌اند و اقاله را همانند دیگر بیع‌ها شمرده‌اند و برخی دیگر، چنین چیزی را صحیح ندانسته‌اند، زیرا معتقدند: مقتضای اقاله ردّ هریک از عوضین به مالک آن است. بنابراین، دو عوض را به بیش از مقدار فروخته شده و یا کمتر از آن، نمی‌توان مبادله کرد و حتی اگر این انتقال را بیع بدانیم، بیع یاد شده بیع (تولیت) خواهد بود.
۱۵. اگر اقاله را فسخ بدانیم، کالای مکیل و موزون را بدون کیل و وزن و پیش از آن می‌توان اقاله کرد، امّا اگر اقاله را بیع بدانیم، چنین چیزی درست نیست. بدین ترتیب، دانسته می‌شود که برگزیدن یکی از نظریات چه آثار حقوقی را در پی دارد.

۹ - دیدگاه امامیه

---

با این همه، همان گونه که گفته شد: فقیهان امامیه اقاله را فسخ بیع می‌دانند، خواه در رابطه بین خریدار و فروشنده و یا نسبت به دیگران باشد و چه پیش از قبض عوضین رخ دهد و یا پس از آن، زیرا مقصود از اقاله بیع نیست و دو طرف، به هنگام اقاله قصد اراده بیع را ندارند و ردّ ملک نیز تملیک جدید نیست که احکام بیع در آن جریان یابد و حتی اقاله را در شمار عقود تملیکی نمی‌توان گنجاند، زیرا اقاله تنها به ردّ ملک می‌انجامد که با فسخ عقد این هم انجام می‌شود. بنابراین، دو طرف عقد به هنگام اقاله معامله جدیدی را نمی‌خواهند برپا دارند بلکه می‌خواهند همه آثار عقد بجای نخستین خود بازگردد و به همین دلیل، بازگشت وضع و آثار عقد را به جای نخستین اراده می‌کنند.

۱۰ - اقاله؛ عقد یا فسخ عقد

---

بی شک آن دسته از فقیهان که اقاله را بیع می‌دانند، اقاله را در شمار عقود می‌گنجانند و بنابراین، از نظر آنان اقاله عقد است، امّا از دیدگاه آن دسته از فقیهانی که اقاله را فسخ می‌دانند، پاسخ به این پرسش دشوار است، زیرا اختلاف نظرهای موجود و تکیه بیش از حد بر فسخ بودن عقد و در واقع، اثر مثبت و ایجابی عقود، آنان را از پرداختن به همه جوانب و از جمله بررسی عقد بودن اقاله بازداشته است و تنها گروهی از فقیهان عقد بودن اقاله را مورد بررسی قرار داده و به تحلیل آن پرداخته‌اند که باید از نام آورانی، چون: محمدحسن نجفی ، محمدحسین اصفهانی و سید محمدکاظم طباطبایی یزدی یاد کرد و آنان را جزو این دسته دانست.

۱۰.۱ - دیدگاه سید محمدکاظم یزدی

سید محمدکاظم یزدی، در پاسخ به پرسشی که آیا اقاله عقد است تا به ایجاب و قبول نیاز داشته باشد و یا آن‌که با هر چیزی که دلالت بر رضایت کند، فسخ صورت می‌پذیرد، می‌گوید:
اقاله، فسخ عقد لازم است… که به صورت (عقد مصطلح) هم تحقق می‌یابد، مانند این‌که طرف بگوید: (أقلتک البیع) و طرف مقابل در پاسخ بگوید: (قبلت) و…

۱۰.۲ - نظر محمدحسین اصفهانی

محمدحسین اصفهانی نیز پس از بررسی این‌که اقاله به بیع اختصاص ندارد، می‌نویسد:
آری!اگر اقاله را همان گونه که در برخی از عبارت های فقیهان آمده از جمله عقود بدانیم ــ که قطعاً از جمله عقود متعارف هم هست ـ در این صورت، همانند عقود متعارف از لحاظ صحت و لزوم مشمول ادله عام خواهد شد و در هر بابی نیازمند دلیل خاص و ویژه ای نخواهد بود.

۱۰.۳ - دیدگاه محمدحسن نجفی

و سرانجام، محمدحسن نجفی در جای جای جواهرالکلام، کتاب سترگ و پرارج خود، عقد بودن اقاله را یاد می‌آورد:
وحینئذ تبطل الاقالة بذلک لفوات الشرط فی صحة عقد الاقالة کالمعلومیة فی المبیع أو فوات الشرط فی ضمن عقدها الذی علق الرضا بالفسخ علیه. و در جایی دیگر آورده که اگر در ضمن اقاله، نه با نگاه به ثمن که با نگاه به نقد خارجی شرطی صورت پذیرد: إن مقتضی عموم المؤمنون وغیره صحته ولیس هذا تملیکاً بالاقالة بل هو بالشرط الذی ألزمه عقد الاقاله.
و در جای دیگر می‌گوید:
نعم! قد یمنع کون الاقالة من العقود المصطلحة ولذا لم یصرح الاکثر إن لم یکن الجمیع بکونها عقداً بل اقتصروا علی أنّها فسخ بل أطلق فی الدروس وقوعها بقول تقایلنا وتفاسخنا ومقتضاه ولو مع الاقتران…
آری! ممنوع دانسته شده که اقاله از جمله عقود مصطلح باشد و از این رو، بسیاری از فقیهان؛ اگر همه آنان را نگوییم، آشکارا از عقد بودن اقاله نگفته‌اند و تنها بدین بسنده کرده‌اند که اقاله فسخ است و بلکه در دروس گفته شد. که اقاله با عبارت‌های (تقایلنا)، (تفاسخنا) و… واقع می‌گردد.

۱۰.۴ - پذیرش عقد بودن اقاله

گویا نظر این گروه از صاحب نظران را بایست پذیرفت و اقاله را عقد دانست، زیرا چنان‌که پیش‌تر گفتیم، بر خلاف خیارات که با اراده دارنده خیار به کار بسته می‌شود، اقاله با رضایت دهی دو طرف واقع می‌شود و بدین ترتیب، رکن و جوهر اساسی عقد را داراست. در واقع، دو طرف با توجه به مفاد اقاله به اراده خود اقاله را واقع می‌سازند و خود را به مفاد آن ملتزم می‌کنند، چنان که در دیگر عقود نیز چنین است و دارا بودن ویژگی‌هایی، چون: فسخ ناپذیری واقاله بودن که در گفتارهای بعدی بدان می‌پردازیم، موجب نمی‌شود که آن‌ها را در شمار عقود نیاوریم، زیرا عقودی چون: وقف ، ضمان و نکاح نیز اقاله نمی‌شود، امّا آیا کسی در عقد بودن آن‌ها تردید دارد؟
دیگر آن که: فرض، بر قاطع بودن دو طرف به گسستن پیمان پیشین است و در برابری و تعادل دو عوض یا سالم بودن آن‌ها نیز بنایی ندارند و سرانجام، اختلاف اصلی فقیهان درباره ماهیت قراردادی اقاله نیست بلکه اختلاف در تملیک جدید و بیع شمردن اقاله و دیگر در فسخ دانستن و ضرورت بازگشت مالکیت است.

۱۱ - خاستگاه این نزاع

---

برخی اطلاق عقد را ویژه آن می‌شمرند که نتیجه مثبت به بار آورد. ایشان اقاله را که اثر مثبت ندارد، عقد نمی‌دانند. این گروه در تألیفات خود مسئله‌ای را به این عنوان درافکنده‌اند:

۱۱.۱ - آیا اقاله فسخ است یا عقد

گروه دیگر اقاله را عقدی می‌دانند که نتیجه مثبت ندارد بلکه نتیجه آن، اسقاط آثار عقد لازم سابق است، چنان که آرای صاحب جواهر و سید محمدکاظم طباطبایی از این گروه آورده شده.

۱۲ - قلمرو اقاله

---

آیا اقاله ویژه عقد بیع است و یا دیگر عقود را نیز دربر می‌گیرد؟

۱۲.۱ - خاستگاه نزاع

اصل اوّلی در عقود ثبوت و بقای آن است، یعنی پس از آن‌که عقدی پدید آمد و تا هنگامی که هیچ دلیلی بر انحلال آن به دست نیامده باید عقد را پابرجا دانست و آثار شرعی آن را بر آن بار کرد و آن را لازم الوفا دانست. بدین ترتیب، اقاله خلاف قاعده است ولی با توجه به نصوص و اجماع تنها عقد بیع را می‌توان اقاله کرد.
بدین ترتیب، معلوم می‌گردد که دیگر عقود را دو طرف آن نمی‌توانند با رضایت دهی همدیگر برهم بزنند. پس باید از گستراندن قلمرو اقاله در دیگر موارد هم خودداری کرد و آن را در مورد ویژه خود تفسیر کرد.

۱۳ - چند دلیل مبنی بر استفاده اقاله در بیع

---

۱۳.۱ - نصوص

۱. امام جعفر صادق (ع) :
(ایما عبد مسلم أقال مسلماً فی بیع أقال الله عثرته یوم القیامة).
۲. خبر سماعة بن مهران:
(أربعة ینظر الله عزّوجل إلیهم یوم القیامة أحدهم من أقال نادماً).
۳. مرسل جعفری:
(إنّ رسول الله لم یأذن لحکم بن حزام فی التجارة متی ضمن له أقالة النادم).

۱۳.۱.۱ - انتقاد و پاسخ به نصوص مذکور

در انتقاد و پاسخ به این نصوص می‌توان گفت:
۱. همان گونه که گفتیم، اقاله امری خلاف قاعده است و تنها به بیع اختصاص ندارد، زیرا بنابر دلالت روایت نخستین که به (فرد مسلمان ) و (اقاله بیع) اختصاص دارد، اقاله به دست دو طرف عقد و در اختیار متعاقدین است و امام صادق (ع) اقاله را علت پاداش اخروی یاد می‌کند و این مهم در همه ابواب جاری است و عمومیت دارد و عبارت (بیع) دلالت بر این ندارد که تنها بیع را می‌توان اقاله کرد و اقاله اختصاص به بیع دارد بلکه این قید یا قید غالب و برای تمثیل است و یا این‌که واژه اقاله تنها بر بیع اطلاق می‌شود؛ توجیه نخستین بهتر می‌نماید، زیرا عقد بیع بر مغابنه و سنجش بنا شده و پایه بیش‌تر معایش و مکاسب نیز اغلب عقد بیع است. این تحلیل، دیگر نصوص وارد شده را نیز دربر می‌گیرد و می‌توان گفت: در هر نصی که اقاله در مورد بیع آورده شده، آن قید غالب است و بدان انحصار ندارد و شارع برای تمثیل، آن را بیان کرده است.
۲. هرچند فسخِ فسخ نامعقول و غیر عقلایی می‌نماید، اگر اقاله را عقد بشمریم، باید بتوان گفت که اقاله نیز فسخ می‌شود. بدین ترتیب که اگر در اقاله شرطی گذارده شود و از آن شرط تخلّفی صورت گیرد، در این صورت اقاله را می‌توان فسخ کرد و یا اگر پس از انجام عقد یکی از عوضین معیوب گردد و پس از آن دو طرف عقد آن را اقاله کنند و برهم بزنند و پس از اقاله روشن شود که عیبی در یکی از عوضین به وجود آمده و معیوب است، در این صورت اقاله را می‌توان فسخ کرد.

۱۳.۲ - اجماع

در پاسخ به دلیل مدعیان اجماع بر اختصاص اقاله به بیع، گفته می‌شود: چنان که فقیهان امامی معتقدند، هر عقد لازمی با اقاله دو طرف باطل می‌گردد. با وجود این، آنان در این‌باره به دلیل خاص یا عامی استناد نکرده‌اند و بنابر ظاهر سخنان این فقیهان، قاعده اوّلیه و یا قاعده مؤسسه که از دلالت روایت نخستین برمی‌آید، به جواز اقاله حکم می‌کند و بطلان عقد را می‌رساند.

۱۳.۳ - سیره مسلمانان

سیره مسلمانان نیز در گذشته (متقدم و متأخر) و کنون بر اقاله بودن عقد بیع بوده و دیگر عقود را با رضایت دهی یکدیگر فسخ می‌کرده‌اند که این چنین فسخ کردنی کاشف از اقاله کردن است.
بدین ترتیب، روشن می‌شود که اقاله اختصاص به بیع ندارد و دیگر عقود را هم می‌توان اقاله کرد گویا به همین دلیل، فقیهان پیشین نیز اقاله را در باب ( سلف ) و در عقد بیع می‌گنجاندند و به بررسی آن می‌پرداختند، امّا متأخران پس از کاوش و بررسی در مورد ماهیت آن به انتقاد پرداخته‌اند و اقاله را ویژه یک عقد برنشمرده‌اند و آن گاه آن را در همه قراردادهای مالی، کاربردی دانستند.

۱۴ - عقود و موارد اقاله ناپذیر

---

۱۴.۱ - نکاح

نکاح از جمله عقودی است که اقاله نمی‌پذیرد، چون برهم زدن عقد نکاح سبب خاصی را می‌طلبد و بنابر اجماع و نصوص خاص که رسیده نکاح را با اقاله دو طرف نمی‌توان برهم زد.

۱۴.۲ - ضمان

هنگامی که ضمان را موجب نقل ذمه به ذمه بدانیم، با ورود ضامن دین از ذمه مضمون عنه (ضمانت شده) به ذمه ضامن منتقل می‌گردد و هنگامی که ذمه ضامن مشغول شود، مشکل می‌توان پذیرفت که دو طرف (ضامن و مضمون عنه) با اقاله عقد ضمان، حقّ و دین انتقال داده شده (به ذمه ضامن) را به ذمه مضمون عنه، دوباره بتوانند منتقل کنند.

۱۴.۳ - وقف

گفته شده وقف نیز از شمار عقود اقاله ناپذیر است و دو طرف عقد نمی‌توانند با رضایت دهی یکدیگر آن را اقاله کنند.

۱۴.۴ - ایقاع

آیا ایقاع را می‌توان اقاله کرد؟ در واقع، آیا با اقاله می‌توان ایقاع را برهم زد؟ پاسخ به این پرسش منفی است و باید گفت: ایقاع را نمی‌توان اقاله کرد، زیرا ایقاع به اراده یک طرف پدید می‌آید، در حالی که اقاله نیازمند اراده دو طرف است و بنابراین، چیزی که با اراده یک طرف به وجود می‌آید، چگونه می‌تواند با اراده دو طرف زایل شود و پایان پذیرد.

۱۴.۵ - اقاله اقرار و اخبار

اِخبار و از جمله اقرار نیز همانند ایقاع با اراده یک نفر و در واقع با یک اراده به وجود می‌آید و همان ایراد پیشین بدان وارد می‌گردد. از سوی دیگر، اقرار اِخبار است و نه انشاء. پس اقرارکننده چیزی را به وجود نمی‌آورد تا بتوان آن را اقاله کرد. چون وی از امر پنهانی خبر می‌دهد و گفته‌هایش دلالت بر آن دارد. در مورد اخبار نیز چنین است. بنابراین، اخبار و اقرار را نیز نمی‌توان اقاله کرد.

۱۴.۶ - اقاله اقاله

برای پاسخ به این پرسش باید دید که کدام یک از نظریات گفته شده در مورد ماهیت اقاله را باید پذیرفت. بدیهی است که اگر اقاله را بیع جدید بدانیم، اقاله می‌پذیرد و می‌توان اقاله را نیز اقاله کرد، امّا از آن جایی که فقیهان امامی اقاله را فسخ عقد می‌دانند، در پاسخ به این پرسش می‌گویند:
اقاله را نمی‌توان اقاله کرد، زیرا بنابر اتفاق نظر فقیهان، هنگامی که دو طرف، عقدی را اقاله می‌کنند، عقد از هم می‌گسلد و پس از آن هیچ پیوندی میان آن دو نخواهد بود. از سوی دیگر، موضوعی هم در میان نیست تا بتوان آن را دوباره اقاله کرد.
بنابراین، اقاله خود اقاله پذیر نیست. با این همه، برخی از فقیهان با آن‌که اقاله اقاله را دشوار می‌دانند، باز همچنین چیزی را دور نمی‌پندارند.

۱۵ - شرط خیار در عقد اقاله

---

در پایان این گفتار، باید بگوییم: این پاسخ در رابطه با اقاله فسخ نیز گفته شده است. بنابراین، فسخ را هم نمی‌توان اقاله کرد، امّا با توجه به آن‌که اقاله را عقد دانستیم، آیا می‌توان در عقد اقاله شرط خیار گذارد و آن را فسخ کرد؟
شاید این پرسش را این گونه بتوان پاسخ داد:
چنین چیزی ممکن نیست، زیرا اقاله فسخ است و معنایی ندارد که فسخی متزلزل باشد.

۱۶ - شرایط صحت اقاله

---

پیش تر آوردیم که اقاله عقد است، گرچه در مقام انحلال عقد و زوال آثار آن واقع گردد. بنابراین، باید همانند دیگر عقود از شرایط و قواعد عمومی قراردادها برخوردار شود تا بتواند عقدی را زایل کند و آثار آن را خاتمه بخشد و عوضین را به جای نخستین و به ملکیت دو طرف بازگرداند. این شرایط از این شمارند:

۱۶.۱ - قصد و رضای طرفین

هنگامی که دو طرف عقد برای انحلال قرارداد و عقد به توافق برسند، اقاله واقع می‌شود؛ مشروط به آن‌که وسیله‌ای جهت اعلام اراده و دلالت بر قصد دو طرف وجود داشته باشد که ممکن است وسیله اعلام اراده (لفظ) باشد و دو طرف، به صورت صریح و یا ضمنی اراده خود را بیان کنند و یا این‌که وسیله اعلام اراده (فعل) باشد. بنابراین، معامله را می‌توان به معاطات نیز اقاله کرد، بدین گونه که فرد به قصد فسخ مبیع را رد کند و طرف مقابل او نیز ثمن را به همین قصد پس دهد. در این صورت، معامله به صورت معاطات اقاله می‌شود و حتی اگر فرد پشیمان از معامله، از طرف مقابل خود بخواهد که معامله را اقاله کند و طرف مقابل نیز خواست او را بپذیرد، باز هم اقاله واقع شده است.

۱۶.۲ - اهلیت دو طرف

دو طرف، به هنگام اقاله باید اهلیت داشته باشند، زیرا آن دو می‌خواهند در اموال خود تصرف کنند و تصرف در اموال در صورتی درست و صحیح است که آن دو اهلیت تصرف داشته باشند.

۱۶.۳ - معلوم و معین بودن موضوع اقاله

دو طرف معامله باید معلوم سازند که کدام معامله را می‌خواهند اقاله کنند و یا اگر می‌خواهند برخی از مبیع مورد معامله را اقاله کنند، باید آن را برنمایند، زیرا اگر اقاله کردن مقداری از مبیع، به جهالت و ابهام انجامد، اقاله مقداری از مبیع را نمی‌توان صحیح دانست.

۱۶.۴ - شرایط اضافه شده

افزون بر این، فقیهان دیگر مذاهب شرایط دیگری را برشمرده‌اند که از این شمار است:

۱۶.۴.۱ - باقی بودن مبیع به هنگام اقاله

باقی بودن مبیع به هنگام اقاله؛ زیرا با اقاله عقد گسسته می‌شود و مبیع نیز محلّ اجرا و موضوع آن است. پس اگر مبیع به هنگام اقاله تلف شده باشد، اقاله صحیح نیست و اگر مقداری از مبیع تلف شده باشد، اقاله درباره مقدار باقی مانده، صحیح و نسبت به مقدار تلف شده، باطل خواهد بود.

۱۶.۴.۲ - فسخ پذیربودن موضوع اقاله

موضوع اقاله فسخ‌پذیر باشد؛ زیرا اقاله، فسخ عقد است و اگر احتمال اقاله‌پذیری موضوع نباشد، اقاله صحیح نخواهد بود.

۱۶.۴.۳ - قبض عوضین در مجلس

قبض عوضین در مجلس اقاله به هنگام اقاله بیع صرف .

۱۶.۴.۴ - اتحاد مجلس

اتحاد مجلس و….
گفتنی است که در اقاله نیز مانند دیگر عقود، باید میان ایجاب و قبول توالی برقرار باشد به گونه‌ای که وحدت عرفی و هیئت اتصالی برهم نخورد، یعنی میان ایجاب و قبول چندان فاصله‌ای نیفتد که عرف ، توالی میان ایجاب و قبول را نپذیرد.

۱۷ - شرط فزونی و کاستی

---

۱۷.۱ - دیدگاه حنفی

فقیهان حنفی و پیروان ابوحنیفه که اقاله را در حقّ متعاقدان، فسخ برمی‌شمرند و درباره شخص ثالث بیع جدید می‌دانند، معتقدند: اگر متعاقدان بیع یا عقدی را اقاله کنند، بدین شرط که چیزی بر ثمن افزوده شود و یا از آن کاسته گردد و یا آن‌که در عوضِ ثمن جنس دیگری برگردانده شود و یا به هنگام اقاله، برای پرداخت ثمن مهلتی بگذارند، در این صورت با همان ثمن نخستین صحیح خواهد بود و شروطی که متعاقدان گذارده‌اند، مانند: شرط فزونی، کاستی، مهلت و اجل و شرط تبدیل و دادن جنس دیگر که متعاقدان گذارده‌اند همه باطل است، زیرا اقاله در حقّ متعاقدان فسخ عقد شمرده می‌شود و عقد نیز با ثمن نخستین واقع می‌گردد که دو طرف بدان نظر داشته‌اند. حال اگر به بیش و یا کمتر از آن توافق کنند، این توافق‌شان باطل است و باید همان ثمن نخستین را به هنگام اقاله ردّ و بدل کنند. در تحلیلی دیگر، به نقل از ابوحنیفه علت بطلان شرط چنین گفته شده است:
مقتضای اقاله این است که همان ثمن مورد معامله به ملکیت فرد باز گردد، در حالی که شرط مخالف مقتضای اقاله است. بنابراین، شرط باطل خواهد بود.

۱۷.۲ - دیدگاه فقهای مالکی

فقیهان مالکی که اقاله را بیع می‌دانند، چنین شروطی را هم صحیح می‌دانند. برای نمونه: اگر چیزی به صد دینار فروخته شود و سپس، فروشنده پشیمان از خریدار برگشت آن چیز را بخواهد و شرط کند که اگر مبیع را بازپس دهد، بدو ده دینار را بپردازد، این شرط صحیح خواهد بود، زیرا اقاله بیع جدید است.

۱۷.۳ - دیدگاه شافعی

فقیهان شافعی ، حنبلی و بویژه امامی که اقاله را فسخ می‌دانند، این مهم را به گونه‌ای دیگر برتابیده‌اند؛ این دسته از صاحب نظران برآن‌اند که اگر چنین شرطی به هنگام اقاله شود اقاله باطل می‌گردد و امّا در میان امامیه جز یک نظر مخالف که شرط را درست می‌داند، هر دسته از فقیهان توجیهی را برای بطلان و نادرستی چنین شرطی بیان کرده‌اند که در ادامه می‌آید:

۱۷.۴ - نظر شهید در حواشی

شهید در حواشی خود از ابن‌جنید اسکافی می‌آورد:
اگر دادوستد کننده به گرفتن افزون بر ثمن یا کمتر از آن با یکدیگر مصالحه کنند، این شرط صحیح است.
این استدلال، در برابر نظر اکثر فقیهان وامانده است، زیرا آنان اقاله را فسخ بیع برمی‌شمرند، نه بیع جدید. بنابراین، در ضمن آن نمی‌توان شرط کرد و دو طرف نمی‌توانند با یکدیگر مصالحه کنند. افزون بر این، خبر خاصی (صحیح حلبی) در این باب وارد شده که چنین شرطی را روا نمی‌داند؛ از امام صادق (ع) پرسيدند: مردى از ديگرى پيراهنى مى‌خرد، سپس پشيمان مى‌شود و مى‌خواهد آن را به صاحبش باز پس دهد، ولى فروشنده از گرفتن آن چيز خوددارى مى‌كند و تنها با گرفتن مبلغى بيش از ثمن آن را پس خواهد گرفت. آيا اين درست است؟ امام در پاسخ مى‌فرمايند: اين شرط درست نيست. (لایجوز له أن یأخذه بوضیعة). و سرانجام گفته شده که فقیهان بر بطلان چنین شرطی اجماع دارند. گویا ابن‌جنید بر پایه دیدگاه فقیهان حنفی که اقاله را بیع جدید می‌دانند، این نظریه را بیان کرده است. بنابراین، بر پایه دیدگاه فقیهان امامی که اقاله را فسخ عقد می‌دانند، بی شک این شرط جایز نبوده و باطل است.

۱۷.۵ - دیدگاه قائلین بطلان شرط فزونی

گروهی که شرط بالا را باطل می‌دانند، درباره علت و چرایی نادرستی شرط اختلاف نظر دارند: دسته‌ای به علت آن‌که خلاف مقتضای اقاله است، شرط را باطل دانسته‌اند. این دسته می‌گویند: از آن جایی که اقاله فسخ است و مقتضای اقاله بازگشت هر عوض به مالک آن است پس اگر در اقاله شرط فزونی یا کاستی درباره یکی از عوضین گنجانده شود، این شرط مخالف مقتضای اقاله و باطل خواهد بود و به بطلان اقاله خواهد انجامید، زیرا دو طرف، با توجه به شرط یاد شده، بر فسخ توافق کرده‌اند و بدان شرط توجه نموده‌اند. حال که این شرط باطل و مبطل اقاله است، مبیع (فروخته شده) در ملکیت مشتری می‌ماند. این دسته از صاحب نظران، میان شرط فزونی عینی، مانند گرفتن مبلغی پول یا مالی به هنگام اقاله و شرط فزونی حکمی، مانند: مهلت دادن مشتری به بایع برای بازگرداندن ثمن هیچ تفاوتی نگذارده‌اند و هر دو گونه شرط را باطل و موجب بطلان اقاله دانسته‌اند. بزرگانی، چون: علامه حلی در کتاب های تذکرةالفقها و تحریرالاحکام محقق کرکی در جامع المقاصد و شهید ثانی در مسالک الافهام از این دیدگاه پیروی کرده‌اند.

۱۷.۶ - عدم افزایش و کاهش، شرط صحت

دسته‌ای دیگر از فقیهان، همان گونه که معلوم بودن مبیع و موضوع معامله را شرط صحت بیع و معامله می‌دانند، عدم افزایش و کاهش عوضین را نیز شرط صحت اقاله برشمرده‌اند. این دسته از صاحب نظران می‌گویند:
بنابراین، هرگاه بایع قبول اقاله را با دادن زیادتر از ثمن نماید و معامله را اقاله کند، این اقاله صحیح نیست، زیرا شرط صحت اقاله نبودن زاید از ثمن می‌باشد و این شرط شرط صحت اقاله است.

۱۷.۷ - پرداخت زائد بر ثمن از طرف مشتری

دسته‌ای دیگر می‌گویند: اگر مشتری برای درخواست اقاله، بیشتر از ثمن را به بایع بدهد تا وی به اقاله رضایت دهد، آن گاه اقاله صحیح خواهد بود، امّا هزینه پرداختی افزون بر ثمن، ملک بایع نخواهد شد و بایع می‌بایست آن زیادی را به مشتری برگرداند. درباره این معنی باید دید که آیا، فساد شرط در معاملات به فساد عقد می‌انجامد یا خیر؛ اگر فساد شرط را موجب فساد عقد بدانیم، بدین دلیل که برای صحت و سقم معاملات باید شارع اجازه دهد و شارع نیز اقاله‌ای را صحیح و موجب فساد عقد برمی‌شمرد که شرط زیادی یا نقصان ثمن در آن نشده باشد، چنین اقاله‌ای پذیرفته شرع نخواهد بود.

۱۷.۸ - دیدگاه برخی دیگر از فقهاء

بنابر گفته برخی از صاحب نظران، دادوستدکنندگان هنگام اقاله و گرفتن مبلغ زاید، در حقیقت دو کار کرده‌اند: یکی فسخ عقد و دیگری تملیک زیادتر از ثمن به دیگری و این تملیک زیادی، بنابر شرطی است که آن دو گذارده‌اند و برابر قاعده (المؤمنون عند شروطهم) است. نیز وفای به شرط و مالکیت زاید از ثمن برای گیرنده مبلغ زاید، صحیح خواهد بود.

۱۲.۱ - خاستگاه نزاع

نزاع، از آن‌جا برمی‌خیزد که اقاله را عقد بدانیم یا نه؛ اگر اقاله را عقد برشمریم، عمومات (المؤمنون عند شروطهم) شرطی را که در ضمن آن آمده، دربر خواهد گرفت و وفای به آن ضرورت خواهد داشت و اگر اقاله را عقد ندانیم، وفای به شرط ضمن آن نیز ضرورت نخواهد داشت، زیرا امکان فسخ عقد، ضامن اجرا شدن شرط است و به گفته دیگر: اگر به شرطی که در ضمن عقد آمده وفا نشود، طرف دیگر (مشروط له) دارای حق فسخ خواهد شد و سرنوشت عقد به دست او خواهد افتاد و آن گاه می‌تواند عقد را برهم زند، امّا از آن‌جا که اقاله را به استناد خیار تخلف از شرط نمی‌توان فسخ کرد، پس التزامی به شرط به وجود نمی‌آید.

۱۷.۱۰ - نتیجه

پس از بیان چند گونه بالا، اکنون باید دید کدام یک از آن گفته‌ها را باید پذیرفت.اکنون به بحث اصلی باز می‌گردیم: برای پاسخ به آن پرسش باید دید اقاله را عقد باید شمرد یا نه و همان گونه که پیش‌تر آمد: اقاله عقد است و احکام عقود نیز در مورد آن جاری می‌شود. در آخرین تحلیل گفته شد: فایده شرط در آن است که اگر شرط ضمن عقد اجرا و مراعات نشود، مشروط له می‌تواند عقدی را که شرط در ضمن آن گنجانیده شده، فسخ کند، امّا اقاله را نمی‌تواند فسخ کند، زیرا فسخ متزلزل و فسخِ فسخ معنایی ندارد. در پاسخ باید گفت: دارا شدن حقّ فسخ و به دست گرفتن سرنوشت عقد به هنگام عدم وفا به شرط تنها یکی از فایده‌های شروط ضمن عقد است، نه آن‌که فایده منحصر باشد، زیرا اگر در ضمن عتق و وقف شرطی بگذارند و این شرط را رعایت و وفا نکنند، مشروط له نیز حقّ فسخ آن را ندارند.

۱۸ - بررسی چند نکته

---

۱. اگر دو عوض ثابت بمانند و شرط ضمن اقاله درباره تعهدی خارجی باشد، برای نمونه: شرط شود که مستقیل (خواهان اقاله) در برابر اقاله برای اقاله کننده پیراهنی را بدوزد (شرط فعل)، در این صورت اقاله صحیح خواهد بود و عموم (المؤمنون عند شروطهم) شرط یاد شده را دربر خواهد گرفت و عمل به آن ضروری خواهد شد، زیرا اقاله موجب تملیک این فزونی و یا کاستی نخواهد بود.
۲. اگر از دید عرف ، تغییرهای جزئی مسامحه بپذیرد، نباید چنین شرطی را خلاف مقتضای اقاله پنداشت؛ برای نمونه، آن گاه که شرط شود: خریدار پس از اقاله ثمن را پس از مهلتی چند به فروشنده بازگرداند و یا به جای آنچه از کالا تلف کرده و شکسته است، مانند آن را به فروشنده بدهد ـ در صورتی که مال مثلی باشد. البته در این مورد نیز اختلاف نظر وجود دارد که برخی از فقیهان میان شروط درباره ثمن و مثمن تفاوت گذارده‌اند، برای نمونه: چون دو شرط فوق را درباره ثمن می‌دانند، آن را نادرست و باطل می‌دانند، امّا برخی دیگر میان این دو تفاوتی نمی‌گذارند و هر دو شرط را صحیح می‌دانند.

۱۹ - اشکال و پاسخ آن

---

اگر اشکال شود: برای آن‌که وفای به شرط ضروری باشد، باید شرط در ضمن عقدی بیاید و چون اقاله عقد نیست، وفای به شرط ضمن آن نیز ضروری نخواهد بود؛ در پاسخ خواهیم گفت:
نخست آن‌که عقد بودن اقاله را به اثبات رساندیم و بنابراین، وفای به شرط ضمن اقاله ضروری خواهد بود.
دو دیگر: بر فرض که بگوییم اقاله عقد نیست، باز هم وفای به شرط ضمن آن ضروری خواهد بود، زیرا همان گونه که عمومات و اطلاقات موجود شروط ابتدایی را نیز دربر می‌گیرد، شرط یاد شده را هم دربر می‌گیرد و بنابراین، وفای به این شرط نیز ضروری خواهد بود.
سه دیگر: پیش‌تر آوردیم که در اقاله می‌توان شرط خیار کرد و گفتیم اگر شرط درباره تعهدی خارجی باشد، این شرط خلاف مقتضای اقاله نخواهد بود. اکنون فرض کنید: دو طرف عقد و معامله پس از معامله پشیمان می‌شوند و با توافق یکدیگر معامله را اقاله می‌کنند و فروشنده به هنگام اقاله بر خریدار شرط می‌کند که برای فروشنده پیراهنی بدوزد و یا دیوار خانه او را نقاشی کند، حال اگر خریدار از انجام این شرط سر باز زند، چه باید کرد؟ آیا فروشنده خیاری نخواهد داشت و نمی‌تواند با فسخ عقد اقاله از زیان رسیده به خود جلوگیری کند؟
در این‌باره بیش‌تر باید اندیشید. مهم این است که فقیهان اقاله را فسخ عقد و موجب بازگشت و برگشت مال به مالکیت مالک پیشین می‌دانند، نه آن‌که چیزی بیش از مال مورد معامله نخستین را به مالک بازگرداند، زیرا برای تملیک این مقدار افزون بر مال مورد معامله، عاملی باید باشد که بتواند دوباره این مقدار را تملیک کند و چنین عاملی وجود ندارد و اقاله نیز نمی‌تواند این مقدار را تملیک کند، زیرا اقاله مملّک (به ملک درآورنده) نیست.
بدین ترتیب، فقیهان، با همه تفصیل‌ها، تنها وفای به دو شرط (درباره تعهد خارجی و شرط مسامحه پذیر از دید عرف ) را ضروری می‌دانند، امّا باز هم این نکته پوشیده است که اگر شرط درباره تعهد خارجی اجرا شود، سرنوشت اقاله چگونه خواهد بود؟

۲۰ - نتیجه‌گیری نهایی

---

۱. اقاله عبارت است از رضایت دهی دو طرف عقد به برهم زدن آن و از بین بردن آثار عقد .
۲. اگرچه اقاله فسخ عقد است و موجب اسقاط آثار عقد می‌شود، باید گفت: اقاله عقد است و باید از احکام و قواعد عمومی قراردادها برخوردار باشد.
۳. اقاله اختصاص به بیع ندارد و تنها بیع را نمی‌توان اقاله کرد که همه عقود را جز آن‌هایی که دلیل خاص در مورد اقاله ناپذیری آن‌ها وجود دارد، می‌توان اقاله کرد.
۴. اگر در ضمن اقاله شرط شود که مشتری فزون‌تر از ثمن و مثمن و یا کمتر از آن بپردازد، در مورد این شرط اختلاف نظر بسیار وجود دارد، هرچند گفته شده که اگر شرط درباره تعهد خارجی، چون: انجام عمل و انعقاد عقد و… و یا شرط در دید عرف مسامحه می‌پذیرد، مانند: مهلت دادن جهت رد ثمن، شرط صحیح است. معلوم نیست که اگر از شرط نخستین تخلف شود، سرنوشت اقاله چگونه خواهد شد و یا چرا با آن‌که اقاله را عقد برشمریم، باز هم شرط ضمن آن را صحیح نمی‌توان دانست، مگر این شرط کمتر از شروط ابتدایی است که عموماتی چون (المؤمنون عند شروطهم) آن را دربر نگیرد. بنابراین، این شرط ایجاد التزام می‌کند و موجب تملیک خواهد شد و اشکال بر مملّک (به ملک درآورنده) نبودن عقد برداشته می‌شود، زیرا اقاله مملّک نیست، امّا شرط ضمن آن ایجاد التزام می‌کند.

۲۱ - فهرست منابع

---

(۱) شیخ حرّ عاملی، وسائل الشیعه، مؤسسه آل البیت، قم، ۱۴۱۶هـق.
(۲) کمال الدین محمد بن عبدالواحد، شرح فتح القدیر، دار احیاء التراث العربی، بیروت.
(۳) ابوالبرکات عبدالله بن احمد بن محمود، البحر الوائق فی شرح کنزالدقائق، دارالکتب العلمیه منشورات محمدعلی بیضون، بیروت، ۱۴۱۸هـق.
(۴) ابن‌منظور افریقی، لسان العرب، دار لسان العرب، بیروت.
(۵) سید میرعبدالفتاح مراغه‌ای، العناوین، مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۸هـق.
(۶) موسوعه فقهی، وزارت اوقاف و شئون اسلامی، جزء پنجم، کویت، ۱۴۱۴هـق.
(۷) سید محمد صدر، ماوراء الفقه، جزء سوم، دارالاضواء، بیروت، ۱۴۱۶هـق.
(۸) سید عبدالاعلی سبزواری، مهذب الاحکام، مؤسسه المنار، قم، ۱۴۱۶هـق.
(۹) موفق الدین عبدالله بن قدامه مقدسی، الکافی فی فقه الامام احمد، تحقیق شیخ سلیم یوسف و دیگران، جزء ثانی، دارالفکر للطباعه، بیروت، ۱۴۱۹هـق.
(۱۰) کمال الدین محمد بن عبدالواحد، شرح فتح القدیر، مکتبة المثنی، بغداد.
(۱۱) ابراهیم فاضل الدبو، مجله کلیة الشریعة جامعة البغداد، الاقرار ببحث مقارن فی الشریعة والقانون، العدد السادس، ۱۴۰۰هـق.
(۱۲) احمد بن قدامه، المغنی، مطبعة سجل العرب، قاهره.
(۱۳) دکتر وهبة الزحیلی، الفقه الاسلامی وادلّته، جزء چهارم، دارالفکر، بیروت، ۱۴۰۵هـق.
(۱۴) احمد بن یحیی بن مرتضی، البحر الزخار، مؤسسةالرساله، بیروت.
(۱۵) سید محمدجواد حسینی عاملی، مفتاح الکرامه، دار احیاء التراث، بیروت.
(۱۶) شیخ طوسی، الخلاف، مؤسسه نشر اسلامی، قم، ۱۴۱۱هـق.
(۱۷) جلال الدین عبدالرحمن بن ابی بکر سیوطی، الأشباه والنظایر، دارالکتاب العربی، بیروت، ۱۴۰۷هـق.
(۱۸) حافظ ابی الفرج عبدالرحمن بن رجب حنبلی، القواعد فی الفقه الاسلامی، دارالکتب العلمیه، بیروت.
(۱۹) شهید اول، القواعد والفوائد، قاعده ۱۰۲، منشورات مکتبة مفید، قم.
(۲۰) سیدمهدی صانعی، ترجمه القواعد والفوائد، قاعده ۱۰۹، انتشارات دانشگاه فردوسی، مشهد، ۱۳۷۲هـش.
(۲۱) شهیدثانی، الروضةالبهیه، اشراف سیدمحمد کلانتر، دار احیاء التراث، بیروت.
(۲۲) محمدحسن نجفی، جواهرالکلام، دار الکتب الإسلامیه، تهران.
(۲۳) ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها.
(۲۴) محمدحسین اصفهانی، بحوث فی الفقه، کتاب الاجاره، مؤسسه نشر اسلامی، قم.
(۲۵) محمدجعفر جعفری لنگرودی، دایرة المعارف حقوق مدنی و تجارت.
(۲۶) مهدی شهیدی، سقوط تعهدات، کانون وکلای دادگستری، تهران.
(۲۷) نایینی، منیة الطالب، مؤسسة النشر الاسلامی، قم، ۱۴۱۸.
(۲۸) محمدجواد مغنیه، فقه الامام الجعفر الصادق، جزء سوم، دارالجواد، بیروت، ۱۴۰۲.
(۲۹) سید ابوالحسن اصفهانی، وسیلةالنجاة، با تعلیقه سیدمحمود هاشمی شاهرودی و امام خمینی.
(۳۰) صراط النجاه، با حواشی سید ابراهیم حسینی.
(۳۱) امام خمینی، تحریرالوسیله، مطبعة الآداب، نجف، ۱۳۹۰.
(۳۲) شیخ عبدالله مامقانی، مناهج المتقین.
(۳۳) محمدحسین آل کاشف الغطاء، تحریرالمجله، مکتبة المرتضویه، نجف اشرف، ۱۳۵۹هـق.
(۳۴) شهید ثانی، الروضةالبهیه، داوری، قم، ۱۴۱۰.
(۳۵) محمد اعتضاد بروجردی، مجله کانون وکلای دادگستری، سال پنجم، خرداد و تیرماه ۱۳۳۲.

۲۲ - پانویس

---